蒋某家利用未公开信息交易罪二审刑事判决书
审理法院： 山东省高级人民法院
案 号： （2019）鲁刑终某号
案 由： 利用未公开信息交易罪
裁判日期： 2019年09月21日
山东省高级人民法院
刑事判决书
（2019）鲁刑终某号
原公诉机关山东省青岛市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某家，女，汉族，硕士研究生文化，原系上海某1资产管理中心（普通合伙）执行事务合伙人，住上海市静安区。因涉嫌犯利用未公开信息交易罪于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于青岛市第二看守所。
山东省青岛市中级人民法院审理青岛市人民检察院提起公诉的原审被告人蒋某家犯利用未公开信息交易罪一案，于2019年6月10日作出(2018)鲁02刑初某号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋某家不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人蒋某家自2010年7月3日至2013年8月22日间，担任某2基金管理有限公司（以下简称某2公司）发行的某3精选股票型证券投资基金（以下简称某3精选基金）经理，对该基金买卖股票拥有决定权。期间，蒋某家将利用职务便利获取的某3精选基金投资信息透露给其丈夫王某玉、其父亲蒋某，由王某玉、蒋某等人控制使用他人证券账户，利用该信息先于、同期或稍晚于某3精选基金买卖相同股票188只，累计成交金额2996033238.91元，非法获利113562某9.72元。其中：蒋某、王某玉使用黄某新证券账户买卖相同股票89只，累计成交金额248751383.68元，非法获利53429某.28元；王某玉等人使用陈某、罗某霞、杨某珍、贠某茹、王某、杨某茹、林某梅等8个证券账户（以下简称账户组）买卖相同股票，累计成交金额2747281855.23元，非法获利108219559.44元。
案发后，被告人蒋某家主动投案，如实供述了其将某3精选基金投资信息告知其父亲蒋某进行股票交易的犯罪事实。
上述事实，有经原审法院庭审质证并确认的蒋某、王某玉、王某海、王某山、刘某芬、陈某、任某强、郭某飞、闫某、方某松、杨某、李某恒、沈某圆、楼某强、蔡某荣、陈某峰、何某等证人证言；受案登记表、立案决定书、中国证券监督管理委员会移送函、指定管辖通知书和决定书、山东省公安厅出具的发破案经过、抓获经过，某2公司营业执照、中国证券监督管理委员会关于同意某3精选基金募集的批复，某2公司投资决策流程、交易流程及相关权限设置的说明、保密制度及保密承诺书、防控内幕交易管理办法、员工个人投资行为管理办法、员工手册、投资管理制度、蒋某家就职承诺书，蒋某家等人在某2公司的任职材料、劳动合同、基金经理基本情况登记表、某3精选基金经理明细、董事会决议、蒋某家基金经理注册通知，某2公司2010年-2013年某3精选基金的交易流水和交易指令明细，委托资产管理协议书、抵押借款协议书，黄某新等9人银行账户和证券账户开立信息、对账单、交易明细、资金存取流水、委托明细，上海证券交易所和深圳交易所出具的涉案9个证券账户与某3精选基金趋同交易统计表，中国证券监督管理委员会出具的证监函〔2017〕某号《关于蒋某家等人涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函》，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，协助冻结财产通知书，户籍材料等书证；青公（网监）勘〔2017〕14号电子证据检查工作记录；利安达会计师事务所出具的利安达综字〔2017〕京Ａ20某号司法鉴定意见书；某2公司交易系统记录、某3精选基金的交易流水和交易指令明细，上海证券交易所、深圳证券交易所及各个证券公司调取的某3精选基金账户、涉案证券账户交易明细以及从各个银行调取的交易记录等电子数据；被告人蒋某家的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人蒋某家身为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，明示或暗示他人从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。被告人蒋某家到案后如实供述部分犯罪事实，退缴部分违法所得，依法对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一、四款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，被告人蒋某家犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币1.14亿元；扣押在案的违法所得人民币8000万元没收，由扣押机关上缴国库，剩余违法所得人民币3356.2某972万元继续追缴，上缴国库；未随案移送的其他扣押物品由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人蒋某家不服，以“其未告知丈夫王某玉相关未公开信息，对于王某玉利用陈某等8个证券账户交易股票的行为不知情，王某玉交易的数额应从其犯罪数额中扣除；有关涉案9个证券账户盈利数额的鉴定结论在鉴定方法、数额、内容等方面存在严重不足，确定的盈利数额与证监会核查的数额差距巨大，应以证监会核查的数额为依据；其助理沈某圆、楼某强独立下单与涉案9个证券账户存在重合与趋同的股票，应从犯罪数额中扣除；其行为构成自首，应减轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：认定蒋某家涉案的交易数额应扣除助理沈某圆代其他基金经理下单、助理考核独立下单和研究部考核委托助理下单部分的数额；黄某新的证券账户与王某海、王某玉操纵的证券账户组在中联重科、西山煤电等10只股票盈利方向相反，与“蒋某、王某玉均利用从蒋某家处获取的未公开信息进行股票交易并非法获利”的认定相矛盾，故9个证券账户交易上述10只股票的获利4763143.51元应从认定的非法获利数额中扣除；王某海、王某玉操纵的账户组从事南玻Ａ、金科股份等29只股票交易活动的初始时间均早于从蒋某家处获取未公开信息的初始时间，对应的获利数额应从认定的非法获利数额中扣除；一审判决认定的188只趋同股票中，应扣除因某3精选基金执行“混合”买入指令而导致涉案账户组存在“被动趋同”交易数额；涉案账户组购买的股票与某3精选基金发生趋同率低于市场平均趋同概率，说明一审认定的结果及数额不具有准确性；蒋某家的行为构成自首，且其亲属愿意退缴全部违法所得并代为缴纳罚金，请求改判或发回重审。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，在二审期间，上诉人蒋某家亲属代蒋某家向青岛市中级人民法院退缴违法所得人民币3356.2某972万元，缴纳罚金人民币1.14亿元。
关于上诉人蒋某家所提“其未告知其丈夫王某玉相关未公开信息，对于王某玉利用陈某等8个证券账户从事股票交易不知情，这部分交易数额应从其犯罪数额中扣除”的上诉理由，经查，上诉人蒋某家作为某3精选基金的基金经理，掌握该基金交易的标的股票、交易时间、交易数量、交易价格及盈利预期等未公开信息。蒋某家通过与其父蒋某、其夫王某玉的交流、带回家的某3精选基金持仓明细、带领王某玉对上市公司调研等方式使蒋、王二人知悉上述信息。为规避蒋某家的直系亲属不能从事证券交易的规定，蒋某、王某玉分别以黄某新、陈某之名开立证券账户，王某玉等人还通过场外配资的形式控制并使用杨某珍、罗某霞等7人的证券账户与资金，从事证券交易牟利。涉案期间，按照“前五后二”某3认定趋同交易时间的惯例标准，涉案9个证券账户大量频繁交易股票，与某3精选基金交易的股票存在高度趋同，趋同率平均达80%左右，个别账户高达90%以上。而在蒋某家任职前和离职后，涉案9个证券账户的交易量、交易频率及趋同率明显偏低，个别账户甚至为0。综上，依照相关法律规定，上诉人蒋某家的行为符合明示、暗示他人从事相关交易活动，故其此条上诉理由不能成立。
关于上诉人蒋某家所提“认定其非法交易盈利数额的鉴定结论在鉴定方法、数额、内容等方面存在严重不足，确定的盈利数额与证监会核查的数额差距巨大，应以证监会核查的数额为依据”的上诉理由，经查，证监会核查的仅仅是上诉人蒋某家本人作为指令下达人的交易数据，不包括其助理沈某圆、楼某强按照蒋某家的授权和指令下达交易指令的情况，故该核查数据不完整，不应采信。公安机关立案后，委托上海和深圳两个证券交易所、利安达会计师事务所对涉案9个证券账户趋同交易的获利情况均进行了统计与鉴定，但原审判决按照有利于被告人的原则，就低采信了两个证券交易所的统计结果。故上诉人蒋某家的此条上诉理由不能成立。
关于上诉人蒋某家及其辩护人所提“应扣除助理沈某圆代其他基金经理下单、助理考核独立下单和研究部考核委托助理下单的数额”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人蒋某家作为某3精选基金的基金经理，其有掌握某3精选基金交易标的股票信息的职务便利，这其中包括沈某圆等助理下单部分的数据，而且涉案9个证券账户确实与该部分交易有大量趋同，故沈某圆等助理下单部分的交易数据不应从蒋某家犯罪数额中扣除，其此条上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人蒋某家的辩护人所提“黄某新证券账户与其他账户组对于中联重科、西山煤电等10只股票在盈利方向相反，涉案9个证券账户从事南玻Ａ、金科股份等29只股票交易活动的初始时间均早于从蒋某家处获取未公开信息的初始时间，因某3精选基金执行混合买入指令而导致涉案账户组存在被动趋同交易，故上述交易获利数额应予扣除”的辩护意见，经查，黄某新的证券账户主要是由蒋某控制使用，而其他账户组则是由王某玉等人控制使用，不同的操纵人对股票买卖的时机掌握亦不同，故盈利方向不一致实属正常，且交易是否盈利也不影响本案的犯罪构成。按照某3认定惯例，认定涉案账户组属于趋同交易的时间标准是某3精选基金自主买卖股票前五个交易日及后二个交易日内发生的所有同方向同股票交易，在此区间以外的交易并不认定为犯罪，执行的交易指令无论是单一还是混合，均不影响趋同交易的认定，故辩护人所提此辩护意见均不能成立。
关于上诉人蒋某家及其辩护人所提“蒋某家的行为构成自首”的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决对上诉人蒋某家的行为不构成自首的理由已予以充分阐述，本院予以认可。
本院认为，上诉人蒋某家的行为构成利用未公开信息交易罪。鉴于其案发后主动到案，如实供述部分犯罪事实，二审期间其亲属代为退缴部分违法所得，缴纳全部罚金，依法可对其酌情从轻处罚，辩护人要求对上诉人蒋某家从轻处罚的辩护意见成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)（二）项之规定，判决如下：
（一）维持山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02刑初某号刑事判决书第（一）项中对被告人蒋某家的定罪部分和罚金刑部分、第（二）项中对扣押在案违法所得处理部分及第（三）项；
（二）撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02刑初某号刑事判决书第（一）项中对上诉人蒋某家主刑的量刑部分和第（二）项中对剩余违法所得继续追缴部分；
（三）上诉人蒋某家犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2022年3月14日止）；
（四）上诉人蒋某家退缴的违法所得3356.2某972万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 谢某
审判员 张某
审判员 方某
二〇一九年九月二十一日
书记员 王某
