证券犯罪的刑事治理研讨会在京举行

来源：法治日报-法治网 全媒体记者 蒋安杰

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4月1日，以“证券犯罪的刑事治理”为主题的第三届北大冠衡刑事法治论坛在京举行。北京大学法学院教授陈兴良、北京市冠衡律师事务所主任刘卫东分别致辞，北京大学法学院教授王新、彭冰、刘燕、车浩，中国社科院大学副校长林维，中国社科院法学所研究员邓子滨，中国政法大学刑事司法学院刑法学研究所副所长耿佳宁，首都师范大学教授肖怡，北京市冠衡（长春）律师事务所主任王文生，北京市天元律师事务所高级合伙人朱振武，北京市冠衡律师事务所副主任田奕彤、律师刘慧等多位嘉宾与会并发言。

陈兴良指出，操纵市场罪对行为主体并没有身份限制，无论内幕人员还是外部人员，存在利用信息优势联合或连续买卖的行为，均可以构成共同正犯，关键是责任认定问题，应注意主观上“犯意提起”对行为主体责任范围认定的影响。内幕交易的案件中，外部人员交易敏感期形成节点的判断尤为重要。此外，敏感期的判断也涉及行政机关所出具的认定函的效力判断问题。

刘卫东特别介绍了“冠衡刑事法治论坛”的特点，立足于学术理论与司法实践的紧密结合；不追司法热点，立足及时回应司法实践中难点、痛点问题；保持论坛的开放性，欢迎实务部门代表积极参与，共同建立法律职业共同体同堂培训的平台；更倾向于向青年律师、在校学生开放，回报社会做公益事业，为年轻法律人搭建提升专业水平的平台；将持续引进国际元素，邀请境外的刑事法专家参与。

本次论坛围绕“证券犯罪的刑事治理”这一主题，分为“证券市场中介的法律责任”“证券市场执法的行刑衔接”“证券市场犯罪的实体争议”“证券犯罪治理的域外视角”四个环节进行探讨。

彭冰表示，我国从积极监管的角度出发，主动设置“看门人机制”，既赋予证券市场中介机构权利，又规定了其所要承担的法律责任，但在实践中，由于对证券中介机构科罚过重，使得“看门人责任”更加倾向于一种“保险责任”，颇显失衡。基于此，更为合理的是在行政责任上应将证券市场中介的勤勉尽责义务限制在其专业领域，减轻其在非专业领域中的核查义务；在民事责任上将其承担的“连带赔偿责任”逐渐转变为“限额赔偿责任”。

刘燕认为，会计师的执业责任贯穿企业审计、鉴证、验资等业务的全过程，法律风险与法律责任显著大于其他证券市场中介机构，尤其在行政责任方面。在虚假陈述案件中，很多业务既涉及会计判断又涉及法律判断，故以券商、律师、会计师为主要的中介机构之间应进行有效配合，对于企业的经营模式和最大风险点进行针对性的多领域分析，以协助规避会计处理争议。

朱振武认为，为加强中介机构服务业态，应更着眼于“不干预”层面。要加强自律组织的作用，应以自律组织而非相关部门或者学者为评价主体，以各证券市场中介机构的行业执业平均水平作为标准，对“勤勉尽责”作出更为准确的判断。同时，证券监督管理机构还要对证券市场中介机构的法律责任边界进行评估，抓住“重大性、重要性”要件，真正做到罚当其责。

耿佳宁表示，从证明标准角度探讨证券市场犯罪行刑衔接更具有实践意义，行政违法的证明标准是明显优势证据，区别于刑事标准的排除合理怀疑。在刑事回转案件中，依刑事证据标准所作出的独立判断对后续行政违法的认定，没有依附关系。

刘卫东指出，证券犯罪领域存在着行政执法与刑事司法程序衔接不畅、行政违法与刑事违法界分标准不明确、行政处罚与刑事处罚证明标准不同，以及行政认定意见在刑事诉讼中证据属性存在争议等诸多问题，刑辩律师可以从在行政执法阶段提前介入、推进证券行政和解与刑事合规非罪化的有效衔接、实体及证据材料等维度展开辩护。

王新认为，操纵市场罪和内幕交易罪在证券犯罪中占比近71%。操纵市场罪在实体层面应结合刑法教义学中必要的共犯和可反驳的事实推定理论对“串通”“约定”进行界定。对内幕交易的认定，如果行为主体是知情人员，只要在敏感期内有交易行为，基本上可以认定成立；如果行为主体是非内部知情人员，则要从该行为主体是否和内幕人员接触、行为交易是否明显异常推定交易是否明显异常。

肖怡认为，金融犯罪的特殊性主要表现在行刑衔接实践过程中，如何坚守罪刑法定原则。如果刑法规范所指向的行政规则本身也存在着模糊性，可能就会对司法工作造成一些实战性的困扰。

日本京都大学大学院法学研究科教授高山佳奈子细致梳理了日本法律中证券犯罪的处罚规定。在日本的刑事制度中，除了以“刑法”命名的法律之外，还存在很多包括处罚规定的法律，统称为“特别刑法”。她指出了日本证券犯罪处罚规定的不足之处，例如，部分要件规定不够明确可能导致其成为“口袋罪”；列明了日本近期的部分判例，判例说理部分对“公开”等概念进行了进一步的明确和界定，陈述了对“内幕消息”认定的难度，并表示如何把控处罚的界限还需要未来更多的判例进行明确。

德国Krause & Kollegen刑事律师事务所资深律师菲利普·格尔曼对德国资本市场刑法进行了介绍。他表示，欧洲已通过一部法规来全面协调各国的禁止性构成要件，并在所谓的《滥用市场法规》中对其加以规定。因此，德国现在已不再有真正意义上独立的资本市场刑法。除了刑法规定，还存在一系列十分全面的秩序违反性构成要件，甚至可以夸张地说，资本市场法中的每个义务都可以作为秩序违反行为被处罚，违反秩序的企业会根据营业额被处以罚款（一个大型上市企业的子公司不仅要根据自身的营业额，还要按整个集团的营业额被评估和罚款）。他还提到不作为操纵行为的可罚性问题、不作为行为必须与作为行为具有相当性等问题。

林维指出，针对证券法和刑法存在的“立法时差”问题，可以参考德日立法体系的规定采取附属刑法的模式。例如，在证券法中规定有关证券犯罪、在著作权法中规定著作权犯罪等，避免产生不必要的“立法时差”。

车浩表示，随着新证券法的颁布，证券犯罪的构成要件发生了一定变化，为此我国刑法理论应根据前置法的变动及时跟进，吸收证券法的最新研究成果，助力证券犯罪的理论研究。

广州金融证券期货刑事律师,广东资深证券犯罪辩护律师