【证券刑事律师】

“零容忍”背景下证券期货犯罪案件的审判思路

金融是国民经济的命脉，是国家核心竞争力的重要组成部分。资本市场在金融运行中又具有牵一发动全身的作用，其健康持续发展意义重大。新时期国内外经济金融环境正在发生深刻变化，不稳定不确定不安全因素明显增多，金融风险诱因和形态更加复杂。聚焦到资本市场领域，内幕交易、操纵市场、欺诈发行等违法犯罪行为正处于逐年上升态势，且犯罪手法不断翻新，专业性、隐蔽性愈发增强，对金融监管和惩治犯罪提出严峻挑战。人民法院作为维护资本市场健康持续发展的重要主体，应当充分发挥司法职能作用，系统归纳总结此类案件的审判思路，为从严打击证券期货犯罪提供司法保障。

一、坚决贯彻“零容忍”要求，依法从严从快打击证券犯罪

在2020年、2021年相继实施的新证券法、刑法修正案（十一）积极响应“零容忍”要求，加大对内幕交易、操纵市场、虚假陈述等违法犯罪行为惩治力度，以及相关司法解释对操纵市场、利用未公开信息交易等罪名罪状进一步细化的背景下，人民法院等司法办案机关要充分认识到当前从严打击证券犯罪的重要性与必要性，坚持依法从严从快、精准打击证券犯罪。

在刑事惩治领域方面，除常态化打击操纵市场、内幕交易等相对多发的证券犯罪行为外，还要充分关注全面实行股票发行注册制以来证券犯罪出现的新特点、新情况，依法从严从快打击拟上市公司、上市公司欺诈发行、违规披露、不披露重要信息，以及中介机构“看门人”配合造假等虚假陈述犯罪行为，用足用好“财产刑”“资格罚”，让造假者及其“帮凶”真正痛到不敢再为，从而全力保障股票发行注册制的顺利实施，有效维护资本市场秩序。

在刑罚惩治力度方面，主要把握三点：一是依法严格控制缓刑的适用。在“零容忍”政策影响下，总体上要依法从严把握缓刑的适用。其中，对于单位犯罪、共同犯罪的决策者、组织者、主要获利者，即使认罪认罚、积极退赃的，也不宜判处缓刑。对于地位作用较小，且不具备专业金融证券知识，完全系按照他人指使实施帮助行为，并自愿认罪认罚、积极退赃的被告人，可考虑适用缓刑；或者因从犯所作供述对侦破疑难复杂案件起到关键作用，在符合适用缓刑的条件下，可考虑适用缓刑，以起到震慑犯罪与分化瓦解的双重作用。如此处理，主要考虑是当前证券犯罪的专业性、隐蔽性愈发增强，内外勾结、攻守同盟现象突出，犯罪行为的查处难度不断加大。尤其是在主犯“零口供”的情况下，若从犯所作供述对最终侦破案件起到关键作用，在符合其他条件的情况下，可依法适用缓刑。二是注重发挥财产刑的惩治作用。证券犯罪中，被告人的主观动机往往系为了攫取巨额的财产利益。因此，在依法裁判没收被告人违法所得的同时，还要对犯罪分子加大罚金等财产刑的处罚和执行力度，让其“倾家荡产、牢底坐穿”。三是激活证券从业禁止制度的适用。对于金融从业人员等身份犯，可根据其犯罪情节及社会危险性，决定禁止其在一定时间内从事与证券交易相关的职业，切实提高违法犯罪成本，以向资本市场释放对证券犯罪“零容忍”的强烈信号。如上海市第一中级人民法院审理的中国证监会史上最大罚单案“北八道集团操纵证券市场案”，对北八道集团判处罚金人民币3亿元，对集团实际控制人判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币1000万元。该案的从严处理即彰显了刑事司法紧跟“零容忍”政策要求及修法动向的决心，对于震慑打击同类犯罪具有重要意义。

二、坚持罪刑法定原则，准确把握新型交易行为罪与非罪的界限

不可否认的是，金融市场的多变性、创新性与法律规范的稳定性、可预期性与滞后性之间存在着不可避免的现实矛盾，而这一矛盾也为新型不法证券、期货行为的滋生提供了一定空间。从实践看，新型不法行为的出现，不仅导致行政监管难度加大，刑事司法处置也存在诸多空白地带。人民法院等司法办案机关应当在遵循罪刑法定、刑法谦抑等基本原则或理念的基础上，从以下三个方面把握好新型不法行为性质的认定以及刑事干预的边界：

第一，在罪刑法定原则下，坚持实质解释论立场，根据法益侵害以及社会危害程度对不法行为作实质、合理评判。实践中，对于新型不法行为罪与非罪的把握，可以遵循以下判断路径：首先，应当从前置性法律法规中寻找行为的违法性依据，对于前置法容许或者认可的行为不宜认定构成犯罪。其次，对于前置法不容许或者不认可的行为，应当综合考量罪量程度决定是否构成犯罪。第三，当出现前置法没有明确规定的新型行为时，总体上发动刑罚权应予慎重，但不能以前置法没有明确规定为由，就直接否定行为危害性的存在。我们认为，在不超出罪刑法定原则的框架内，裁判者可以遵循目的解释，对行为性质进行实质化、规范化地评价，即重点评判该类行为是否侵犯了证券期货市场管理秩序和市场公平公正公开的交易制度，当社会危害性达到与传统犯罪行为相当的程度，且行为模式未超出文义解释涵射的范围时，就可对其进行刑事处罚，否则就会导致该种金融失范行为处于失控状态，但在量刑时可考虑适度从宽。例如，上海市第一中级人民法院在审理“全国首例非法利用技术优势操纵期货市场案（伊世顿公司等操纵期货市场案）”时，《期货交易管理条例》以及相关司法解释并未将非法利用技术优势进行高频交易的操纵手法纳入规制范畴。但是，从实质危害性的角度出发，该操纵手法与当时刑法所规定的利用资金优势、持仓优势、信息优势等进行操纵并无本质区别，均严重破坏了期货市场的公平交易秩序，损害投资者合法权益，故法院最终适用兜底条款认定该案构成操纵期货市场罪。

第二，对证券期货犯罪构成要件的解释应当遵循法秩序统一性原理，适用合理的法律解释方法。证券期货犯罪刑法条文中涉及大量规范构成要件要素，如内幕交易罪中的“内幕信息”“内幕信息知情人”，违规披露、不披露重要信息罪中的“重要信息”，操纵证券、期货市场罪中的不同操纵方式等等。对于类似规范构成要件的理解，整体上应当与证券法、公司法等前置性金融法律法规中规定的内容保持一致，不宜偏离、突破金融法律规定确定的边界，必要时可以限缩刑法适用范围，否则就会造成刑法适用的恣意和法律的内在冲突。

第三，借鉴“穿透式监管理论”，对复杂证券、期货交易行为性质进行判断。穿透式监管就是监管要遵循实质重于形式、内容大于表象的原则，透过金融业务行为的表面形态看清其本质内涵，揭开层层嵌套的虚假民商事关系，刺破傀儡式交易主体身份，从金融业务的本源入手，将资金来源、中间交易环节以及资金最终投向链接起来，综合分析研判业务的真实性质，根据业务的真实功能及相应的法律明确监管规则。当前，在行政监管机构对包括高频交易在内的各类交易行为实施穿透监管，严厉打击市场违法违规行为的背景下，人民法院等司法办案机关在审查各类法律关系交叉、资金与行为分离、合同关系的表象与资金流动的本质存在矛盾的复杂金融行为时，应当充分借鉴穿透式监管理论，对行为人的主观故意和客观行为进行实质判断。

三、全链条、分层分类打击证券期货犯罪及关联犯罪，确保罪责刑均衡统一

从近期中国证监会查办的案件以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会近年来发布的典型案例看，证券违法犯罪行为的链条化、组织化、团伙化特征愈发突出，犯罪手段也更为隐蔽。例如，操纵市场案件中，大股东高比例质押上市公司股票，滋生“伪市值管理”不良动机，伙同配资中介、市场掮客、股市“黑嘴”、资管机构形成灰黑利益链条，等等。针对证券期货违法犯罪行为出现的新特点、新趋势，人民法院等司法办案机关应当遵循全链条、全方位打击原则，在打击操纵市场、内幕交易、欺诈发行等犯罪行为的同时，也要同步依法从严打击非法配资、“黑嘴荐股”、洗钱犯罪、配合造假以及证券发行审核等关键领域腐败行为，从而形成全链条打击、全方位惩治的管控格局。

实践中，对处于证券期货犯罪不同环节、不同层级的行为人如何定罪处罚，争议较大，适法不统一、不协调情形时有发生。对此，应当在遵循罪责刑相适应原则的基础上，按照“分类、分层处理”的审理思路判断行为性质、区分主从犯：首先，从人员、行为、资金入手，查明犯罪链条的全貌和链条内部的运作方式，查清人员流、行为流和资金流之间的关键连接点以及前后端行为与核心犯罪行为本身的关联性，为准确认定各个环节行为性质打下扎实基础。其次，围绕不同环节行为人的主观故意情况展开重点审查。如果黑灰产团伙与实施证券期货犯罪人员之间存在事前通谋、事中勾连，或双方存在长期稳定合作关系，黑灰产团伙对犯罪手法明知的，依法以证券期货犯罪共犯论处。以场外配资行为的认定为例，可根据配资人员出借账户及资金的数量情况、是否参与逐日盯盘、配资人员与操纵人员的联络情况等综合判断配资人员对交易异常性操纵人员的交易手法是否明知，进而认定是否构成操纵证券、期货市场共犯。第三，根据共同犯罪中不同被告人的层级，综合考量其地位与作用，犯罪金额与获利情况、认罪认罚及退赃情况等，准确匹配刑事责任，确保罪责刑相协调。尤其对不同司法机关分案处理的刑事案件，要有全局意识，强化沟通协调，确保罪责刑均衡统一。

四、强化刑事司法与行政执法、民事追责的有效衔接，注重参与社会治理

习近平总书记强调，“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。”最高人民法院院长张军围绕总书记的要求针对刑事审判工作进一步提出，“刑事审判要坚持治罪和治理并重。”伴随着全面注册制改革的落地和资本市场的发展，证券期货违法犯罪活动必将呈现出更多的新趋势、新特点。在资本市场监管和治理这项系统性工程中，人民法院作为重要的参与者，必须秉持治罪与治理并重理念，强化与前端部门的协同治理，系统推进资本市场健康发展。

第一，注重刑事司法与行政执法的协调。既要严格把握刑事处罚与行政处罚的界限，又要注重行政、刑事不同执法体系移送程序、处罚力度的衔接。其一，关于案件移送程序。虽然证券期货犯罪行为同时也是行政违法行为，但在程序机制上，对该类犯罪行为的刑事处罚并不以行政认定及处罚为前置条件。其二，关于证据转化与事实认定。根据我国刑事诉讼法及司法解释的规定，行政监管部门收集的客观性证据经过转化可以作为刑事案件证据，当事人陈述和证人证言等言词证据则不能自动转化为刑事案件证据，须由公安机关通过讯问、询问等程序重新收集。关于行政监管部门出具的认定函性质，实践中存在一定分歧，但是不影响作为刑事诉讼证据资格的认定。此外，由于行政与刑事程序项下所适用的证据标准并不一致，刑事案件事实认定标准更为严格，不能对行政处罚决定书中认定的案件事实照单全收。其三，关于行政处罚与刑事处罚的衔接。行政机关已处以行政罚款且被告人已经缴纳的，应当折抵相应罚金，对此应当在刑事判决书中予以注明。司法机关对行为人不起诉或者免予刑事处罚的，应当移送行政机关进行行政处罚。

第二，注重刑事司法与民事追责的协调，强化对中小投资者权益的有效保护。例如，在投资者针对虚假陈述、内幕交易、操纵市场等犯罪行为所受损失提起民事诉讼的情况下，考虑到犯罪分子违法所得往往来源于投资者的损失，所侵犯的客体与证券民事诉讼标的构成重合，在我国刑法第六十四条蕴含着刑事罚没所得优先用于救济被害人损失的初衷，以及2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条明确规定退赔被害人损失的执行顺序优先于罚金刑的基础上，结合当前证券行政罚没款已具备用于民事赔偿的实践，对被告人退缴的违法所得及罚金等可探索暂不上缴国库，必要时可移交审理民商事案件的法院，优先用于赔偿投资者损失。如上海市第一中级人民法院审理的“被告人鲜言背信损害上市公司利益、操纵证券市场案”，即将鲜言退缴的违法所得中的380余万元转入受理“投资者诉鲜言操纵证券市场责任纠纷案”的上海金融法院，有力保障了中小投资者的合法权益。

第三，注重刑事司法与社会治理的协调。人民法院应当坚持能动履职，力求在资本市场治理方面发挥规范引导和价值引领作用。一方面，通过对后端刑事案件的处理，掌握涉证券期货犯罪企业执行合规机制的有效性与可归责性，并通过发布司法建议等方式与监管部门、行业协会等共同梳理、挖掘问题背后的原因，找到行之有效的管控措施和对策；另一方面，通过末端处理推进前端治理，个案合规带动行业合规，从源头减少和预防犯罪。如通过发布典型案例等方式明确裁判规则，规范、引导证券期货行业从业人员在法治框架内开展正常的市场活动；助力证券交易机构、自律行业协会、中介服务机构等自觉做好内控机制与合规建设；与前端部门建立重大问题沟通机制，协同推动证券犯罪从业禁止制度落实到位；等等。

五、落实宽严相济刑事政策，注重严惩犯罪与保护市场主体相结合

人民法院等司法办案机关在打击证券期货犯罪的同时，还应贯彻宽严相济的刑事政策，防止片面从严或者一律从宽的不当倾向，切实做到该宽则宽，当严则严，宽严并用，罚当其罪。

实践中，对于在审查起诉阶段未开展合规整改工作或者经合规整改未达标的单位犯罪案件，在综合考虑涉案企业实施的犯罪行为与其开展的证券、期货等核心经营业务是否关联、单位发展潜力以及职工利益保障的基础上，系统评估涉案企业是否具备合规整改的必要性。符合合规整改条件的，可督促涉案企业在审判阶段继续进行合规整改，经评估合格的，可对涉案企业判处免于刑事处罚；同时，按照“零容忍”的政策要求以及当前企业合规改革的趋势，对于单位的主要负责人、实际控制人仍可考虑追究刑事责任；对于因不熟悉法律规定、理解政策存在偏差的民营企业家、上市公司高管、相关领域的高精尖人才等一时误入歧途的，可从轻判处自由刑，从重判处财产刑，避免出现因一起案件搞垮一家企业的困境；对于多人共同实施的证券期货犯罪案件，坚持区别对待原则，确保罚当其罪；对于实施财务造假、欺诈发行、操纵市场等严重损害投资者利益的行为，加大惩处力度，严格把握缓刑的适用条件；等等。通过落实宽严相济政策，实现严惩犯罪与保护市场主体的平衡，确保案件审理政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

（黄伯青 张亚男，作者单位：上海市第一中级人民法院）

来源：人民法院报