杜某甲利用未公开信息交易二审刑事裁定书
审理法院： 广东省高级人民法院
案 号： （2020）粤刑终某号
案 由： 利用未公开信息交易罪
裁判日期： 2020年04月15日
（2020）粤刑终某号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某甲，男，博士研究生，深圳市某1创业投资公司研究员。因本案于2017年7月18日被取保候审。
辩护人陈某。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人杜某甲犯利用未公开信息交易罪一案，于2019年12月11日作出（2018）粤03刑初某号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。
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原判认定，2010年1月至2014年5月，被告人杜某甲利用其担任某2证券资产管理总部理财投资部投资经理的职务便利，利用其负责管理“鲍某”等26个定向资产管理业务账户股票交易的非公开信息，操作“马某”“陈某”“范某1”“杰某”“刘某”“李某”“祖某”“冯某1”8个账户同步于或稍晚于其管理的定向资产管理业务账户交易相关股票，趋同交易股票ll6只，交易金额计约人民币（下同）49255.4万元，亏损计约394.51万元。案发后，杜某甲自动投案。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、电子数据等证据证实。
原判认为，被告人杜某甲的行为已构成利用未公开信息交易罪，且属情节特别严重。杜某甲主动投案并如实交代犯罪事实，是自首，依法应减轻处罚。杜某甲认罪认罚，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人杜某甲犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。
上诉人杜某甲上诉及其辩护人辩护认为，杜某甲犯罪情节属于“情节严重”而非“情节特别严重”。请求对杜某甲从宽处罚。
经审理查明，上诉人杜某甲于2010年1月调入某2证券资产管理总部理财投资部担任投资经理，主要负责定向资产管理业务投资管理。“鲍某”等26个定向资产管理业务账户为杜某甲所管理，在其投资权限内有完全控制权。该26个定向资产管理业务标的的股票、交易时点和数量均属于内幕信息以外的其他非公开信息。2010年1月至2014年5月，杜某甲利用其掌握的定向资产管理账户股票交易的非公开信息，操作“马某”“陈某”“范某1”“杰某”“刘某”“李某”“祖某”“冯某1”8个账户同步于或稍晚于其管理的26个定向资产管理业务账户交易相关股票，趋同交易股票ll6只，趋同交易股票金额累计约49255.4万元，趋同交易股票累计亏损约394.51万元。案发后，杜某甲主动到公安机关投案并如实供述了自己的罪行。
另查明，杜某甲在证监会调查期间已缴纳罚金96.92万元。
以上事实，有下列证据证实：
1.侦查机关深圳市公安局经侦支队调取的户籍资料等材料，证明：上诉人杜某甲的出生日期等个人身份信息；杜某甲无前科。广东利用未公开信息交易罪刑事律师,广东专业证券刑事律师
2.中国证券监督管理委员会深圳监管局（以下简称深圳证监局）出具的移交函，证明：深圳证监局于2015年10月21日对本案立案调查。经查，嫌疑人杜某甲在其任职期间利用其担任职务便利获取的未公开信息，操作“马某”等8个证券账户，趋同交易股票金额累计约49255.4万元，趋同交易股票累计亏损约394.51万元。2017年1月，深圳监管局将杜某甲涉嫌犯罪的行为上报证监会稽查局，并建议移送公安机关查处。接证监会稽查局反馈，该案已移送公安部证券犯罪侦查局并确定交由市公安经侦局依法侦办。
3.深圳证监局出具的案件调查终结报告，证明：该局经调查认定某2证券“鲍某”等26个定向资产管理业务的标的股票、交易时点和数量，属于刑法第一百八十条第四款规定的内幕信息以外的其他非公开信息；嫌疑人杜某甲作为某2证券的定向投资经理，利用其职务，不但完全知悉其管理的“鲍某”等26个定向资产管理业务账户的标的股票、时点和数量，而且在投资权限内有完全的控制权；其直接操作“马某”“陈某”“范某1”“杰某”“刘某”“李某”“祖某”“冯某1”账户同步于或稍晚于其管理的“鲍某”等26个定向资产管理业务账户交易相关股票，趋同交易股票116只，趋同交易股票金额累计约49255.4万元，趋同交易股票累计亏损约394.51万元的事实。
4.侦查机关制作的受案登记表、立案决定书，证明：本案由广东省公安厅经济犯罪侦查局于2017年5月10日交办至深圳市公安局。深圳市公安局于2017年5月18日立案侦查。
5.侦查机关出具的到案经过，证明：犯罪嫌疑人杜某甲于2017年7月18日上午自行前来深圳市公安局经侦支队办案地点投案，其投案后能如实供述自己涉嫌犯罪的相关事实。
6.上诉人杜某甲出具的情况说明，证明：杜某甲称其所利用的账户中，“杰某”“冯某1”属于同一当事人账户，该当事人已经移民美国；“陈某”“刘某”“李某”联系方式无效；“范某1”“祖某”已换号无法联系。
7.证人马某、范某1、陈某的证言，证明：马某股票账户基本上为丈夫杜某甲所操作。范某1称2010年3月其借用朋友陈某账户进行股票交易，并将该账户给杜某甲全权操作；其自己的股票账户在2013年6月后交给杜某甲全权操作。陈某称其股票账户2010年3月开立后就借给了朋友范某1使用。
8.侦查机关调取的证券账户资料，证明：涉案证券开户、交易资料、资金流向及下单等情况。广东利用未公开信息交易罪刑事律师,广东专业证券刑事律师
9.深圳证券交易所、上海证券交易所提供的趋同数据计算相关数据、证券账户资料，证明：涉案证券账户与上诉人杜某甲管理的26个定向管理账户趋同计算结果及违法所得情况。
10.某2证券公司出具的承诺函、《关于某2证券资产管理业务个别员工异常交易事件的专项报告》、《关于某2证券资产管理总部投资经理杜某甲违规行为调查及整改问责情况的报告》、《关于原某2证券资产管理总部投资管理人员杜某甲有关情况的补充报告》、《关于原某2证券资产管理总部投资管理人员杜某甲有关情况的补充说明》，证明：某2证券2014年内部对资产管理业务的专项审计的过程中，发现定向资产管理业务投资经理杜某甲泄露未公开信息，有两名资金量较大的客户与投资经理杜某甲所管理的账户买卖股票的重合度分别为78%和94%，买入时机重合度在50%左右。核查发现马某的股票账户存在买卖股票记录，其委托来源IP和MAC地址均不在某2证券公司，但委托来源与上述两名客户高度重合；深入发现2013年至今共有7名客户的9个账户委托地址来源与马某的高度趋同。根据以上线索及数据分析结果，稽核小组初步判断杜某甲存在泄露未公开信息的情况。在接受调查时，杜某甲前后说法不一，试图隐瞒真相。某2证券在调查过程中立即采取了终止杜某甲投资经理资格的紧急措施。于2014年10月23日给予杜某甲开除处分，扣发其月度浮动绩效工资及年度尚未发放的全部浮动绩效奖金，并将其违规行为及处罚情况报告中国证券业协会及提交相关系统备案。
11.某2证券公司提供的内部管理文件，证明：某2证券公司制定有关从业人员的相关规定，有明确的关于定向资产管理不得进行趋同交易的禁止性规定。
12.侦查机关调取的简历信息、任职文件、业务授权表，证明：上诉人杜某甲2007年9月进入某2证券研究发展中心，从事证券分析师工作，后于2010年1月调入公司资产管理总部理财投资部，主要负责定向资产管理业务投资管理。
13.上诉人杜某甲的供述和辩解，供认：我于2007年9月至2010年1月在某2证券研究部任策略分析师，2010年2月至2014年6月在某2证券资产管理部任投资经理，2014年10月至今在某1创投资产管理部任研究员。2010年2月，我被某2证券任命为资产管理部投资经理，负责专户投资工作。在我担任资产管理部投资经理期间，利用未公开信息私下操作了马某、杰某、陈某、范某1、刘某、李某、祖某、冯某1等8个证券账户（这8个证券账户都不是公司的投资客户），涉嫌利用未公开信息交易罪。趋同交易的股票只数及金额具体多少我没有统计过，以深圳证监局的调查报告为准，我对犯罪数额及获利的认定没有异议。我利用未公开信息交易的具体做法就是“跟投”，就是我拟定的由我负责管理的公司投资客户需要买进哪些股票，我自己私下操作的8个股票账户中也跟着买进那些股票；卖出股票时也跟着卖出，就是跟进跟出。我私下操作这8个股票账户没有盈利，反而亏损390多万元。这些资金都是客户的资金，也因为没有赚到钱，所以我没有得到账户所有人给我的分红或报酬。这些账户中，马某是我妻子，此账户实际控制人是我本人；陈某、范某1账户实际控制人是范某1，范某1是我朋友；杰某、冯某1账户实际控制人是冯某2；刘某、李某、祖某账户实际控制人是她们本人，这3人我没有见过，都是某2证券的客户，她们是我在某2证券的同事介绍过来的并将账户交给我操作。
关于上诉人杜某甲的行为是否属于情节严重的问题。经查，杜某甲利用未公开信息交易行为造成涉案证券账户实际投资人390余万元高额损失，应认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的造成其他严重后果的情形。杜某甲利用未公开信息交易行为涉案交易成交额超过5000万元，并有前述造成其他严重后果的情形，根据前述司法解释第七条规定，应认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”情形。因此，杜某甲及其辩护人辩称其行为属于情节严重理由不成立，不予采纳。广东利用未公开信息交易罪刑事律师,广东专业证券刑事律师
本院认为，上诉人杜某甲身为证券公司从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪。杜某甲有自首情节，依法可减轻处罚。杜某甲认罪认罚，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杜某甲及其辩护人请求从宽处罚理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张某
审判员 陈某
审判员 黄某
二〇二〇年四月十五日
书记员 肖某
附：相关法律条文广东利用未公开信息交易罪刑事律师,广东专业证券刑事律师
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百八十条证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：
（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；
（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；
（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
第六条利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：
（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；
（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；
（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
第七条刑法第一百八十条第四款规定的“依照第一款的规定处罚”，包括该条第一款关于“情节特别严重”的规定。
利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。
违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
