涉证券犯罪上市公司合规监管制度的探讨
作者：姜伟 上海市人民检察院第一分院检察官，研究室副主任
【证券刑事律师】注：本文转自上海市法学会，版权归作者所有。如需删文请联系我们。
要目
一、当前证券犯罪案件的主要特点
二、涉证券犯罪上市公司引入合规监管制度的正当性
三、构建涉证券犯罪上市公司第三方合规监督评估机制的实务问题
涉证券犯罪上市公司预防犯罪风险集中、内部合规制度薄弱、认罪认罚适用空间较大。对涉证券犯罪上市公司实施企业合规监督评估是有效预防证券犯罪、改进公司治理、保障企业合法权益的创新举措。完善上市公司企业合规制度还要制定适用于企业合规的量刑标准，建立适应上市公司需要的第三方监督评估机制和第三方组织，明确披露信息管理和内幕信息管理作为合规监督评估重点内容，强化举报和追责，建立合规监管的保障机制，对违反义务的第三方组织成员设定制裁措施等。
从2020年起，最高检推动企业合规改革试点工作。涉案企业合规监管制度是指涉案企业向检察机关承诺，针对涉罪风险制定合规计划，开展合规建设，对合规建设经过考察评估的企业，检察机关依法作出从轻处理。该制度旨在加大对民营经济的平等保护，更好落实“少捕慎诉慎押”的司法理念，体现对民营企业“既有严管又有厚爱”。在2021年第二批改革试点中，最高检重点探索建立“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”的第三方监督评估机制，九部委联合发布《关于涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下称《指导意见》），改革试点工作向着更加规范、成熟的方向发展。涉 案企业合规监管制度是有效预防证券犯罪、改进公司治理、保障企业合法权益的创新举措。从目前情况看，涉嫌轻微犯罪的中小微企业是涉案企业合规改革的主要方向。上市公司规模较大，治理结构复杂，涉罪风险比较集中，对证券市场稳定影响较大，是涉案企业合规改革具有前景的发展领域。本文将从上市公司涉证券犯罪现状出发，探讨对涉案上市公司适用企业合规监管制度的正当性和必要性，对改革探索中面临的实务问题提出建议。
一、当前证券犯罪案件的主要特点
2019年至2021年上半年，上海市人民检察院第一分院共受理证券犯罪案件33件83人，起诉16件31人，其中适用认罪认罚从宽制度的10件12人，占起诉案件数的62.5%，法院采纳量刑建议10人，采纳率为83.3%；作不起诉处理的8件20人，其中相对不起诉5件11人，均适用认罪认罚从宽制度。上述证券犯罪案件有以下特点：
涉证券犯罪合规风险集中
受理的证券犯罪案件中，涉及罪名主要有内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，操纵证券、期货市场罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪、欺诈发行证券罪、背信损害上市公司利益罪和违规披露、不披露重要信息罪。其中内幕交易、泄露内幕信息罪有15件23人，占受理案件总数的 45.5%；利用未公开信息交易罪8件12人，占受理案件总数的24.2%；操纵证券、期货市场罪案件4件30人，占受理案件总数的12.1%；欺诈发行证券罪2件2人，占受理案件总数的6%。罪名集中反映出涉案上市公司的证券合规风险也比较集中，主要是在内幕信息保密管理、信息披露事务管理和证券交易行为规范三个方面。
涉案上市公司合规约束力薄弱
犯罪嫌疑人、被告人中任公司法定代表人、高管或实际控制人的20人，任公司经理或部门负责人级别的16人，两者总数合计占了受理总人数的43.4%。这反映出涉案上市公司虽然形式上具有公司治理结构以及合规管理制度，但是“形似神不至”，内部合规制度对法定代表人和高管的制约作用不够。比如有的公司创始人“一股独大”，绕过“三会”直接插手上市公司事务；有的公司家族化管理突出，董事长与总经理是父子关系，董事会对总经理无法发挥制约作用；还有的公司实际控制人集所有权、控制权、执行权一身，对其缺乏有效的内外监督制约机制；少数互联网科技公司的实际控制人和高管只熟悉技术，而对公司法、证券法缺乏必要知识，对一些新型操纵市场交易行为的违法性缺乏认识。
认罪认罚从宽制度适用空间较大
刑法对证券犯罪的法定刑设置比较轻，最高为10年以下有期徒刑，有的罪名最高法定刑为5年以下有期徒刑。罚金刑数额也明显较低，甚至低于证券法上罚款的数额标准。司法实践中刑罚运用也比较轻缓化。除去不起诉的8件20人，在近两年法院判决的18人中，有7人被判处缓刑，有1人被免于刑事处 罚。被判处有期徒刑的10人，最长刑期是5年5个月，有3人。被判处刑罚的被告人大部分均被判处罚金，从5万到1.8亿元不等。涉案犯罪嫌疑人的主观动机各异，有的是为了谋取个人利益，而有的企业高管实施证券犯罪并非为谋取个人利益，而是为了在经济下行压力加大、实体经济困难的大环境下维护企业股票价格稳定。对上市企业法定代表人、高管采取强制措施或者判处重刑，还将会给企业经营后续带来较大不确定因素。因而还要进一步扩大认罪认罚从宽制度的适用，以落实“六稳”“六保”的政策要求。
二、涉证券犯罪上市公司引入合规监管制度的正当性
目前，涉案企业合规监管制度虽然来源于美国的企业刑事合规制度，但是有明显差异。美国的企业刑事合规制度中，检察官对合规程序启动有决定权，涉案企业为了换取暂缓起诉协议，不得不接受刑事合规制度引入；独立监管人由检察官与涉案企业共同选任；合规监管的结果提交检察官决定，美国联邦司法部《起诉商业组织联邦原则》明确规定，联邦检察官在决定对公司起诉时考虑“在实施犯罪行为时和审查起诉时企业合规项目的充分和有效性”。在美国的企业刑事合规制度中，检察官权限过大，集起诉裁量权、执行、监督多项权力于一身，缺乏必要的监督。针对外国企业的合规监管成为美国政府和企业打击海外竞争对手、实现自身战略利益的工具；在一些案件中检察官借助为被监管企业指定合规监管人的权利，为利害关系人输送利益，美国联邦检察机关的企业合规监管与长臂管辖权一起被称为“美国陷阱”。我国正在改革试点中的涉案企业合规第三方监督评估机制，避免让检察机关既评估企业合规计划实施情况，又对案件作出刑事处理，保证企业合规监督评估的客观公正性。这一机制在适用于上市公司时还有以下值得注意的价值。
有利于对上市公司适用认罪认罚从宽制度
2020年最高检启动涉案企业合规改革试点工作，要求“试点地区检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时。针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一”。2021年4月，最高检发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》，启动第二期企业合规改革试点工作，再次强调“开展企业合规改革试点要与依法适用认罪认罚从宽制度和检察建议、依法清理‘挂案’、依法适用不起诉结合起来”。涉案企业合规监管制度与企业犯罪认罪认罚从宽制度密切关联，本质上服务于认罪认罚从宽制度，属于涉案企业认罪认罚从宽的配套保障机制之一。
从域外法治实践看，企业合规监管制度与组织犯罪的起诉裁量、量刑建议有密切关系，是检察机关对企业起诉裁量、量刑建议考虑因素之一。1991年美国《联邦量刑指南》第八章“组织量刑指南”在序言中明确指出：“本章旨在维持预防、发现和举报犯罪的内在机制，使对组织及其代理人的制裁总体上能够提供公正的惩罚、足够的威慑和对组织的激励。”《联邦量刑指南》将企业合规计划作为对企业的刑事激励措施之一。对构成证券犯罪的企业，以合规计划配合暂缓起诉、不起诉，对犯罪企业治理结构进行调整，也是金融市场发达国家的通常做法。在美国，暂缓起诉的实质为一种公司缓刑，犯罪企业与检察机关达成协议，接受监管部门的罚款处罚，上缴违法所得，接受检察机关的合规监管，在经过一定考验期后，检察机关根据监管情况作出是否起诉的决定。暂缓起诉协议必然包含企业合规计划，被认为是公司应对刑事追诉的“结构改革”，即为了回避刑事追诉，改革公司原有的管理架构。2008年以来，美国联邦检察机关在证券犯罪领域应用暂缓起诉更加广泛，在惩治大型跨国企业的证券违法活动中发挥重要作用，纽约南区联邦检察官办公室成为与美国证券交易委员会同样重要的证券市场监管机构。英国、加拿大、澳大利亚等普通法国家也修改本国刑事诉讼规则，引入暂缓起诉制度，授权检察官在企业犯罪案件中订立暂缓起诉协议。法国《萨宾第二法案》（Sapin II Law）在反腐败领域也借鉴建立“基于公共利益的司法协议”制度，不只是惩罚涉案企业，还将企业的重建合规计划作为暂缓起诉的重要前提条件。
有利于防范和化解证券领域金融风险
2019年最高检针对办理的金融违法犯罪对金融安全、社会稳定造成的影响，聚焦金融防范化解工作，向中央财经委发送的检察建议。结合办案防范和化解金融风险是检察机关重要职责之一。为落实“三号检察建议”各地检察机关积极强化法律监督，创新监督手段，参与金融环境治理。上市公司涉嫌证券犯罪不仅危害金融安全，对实体经济可能造成直接伤害。在涉案企业合规改革启动之前，检察机关参与上市公司犯罪预防和治理的主要手段是检察建议。根据最高检《人民检察院检察建议工作规定》第11条第1项规定，对涉案单位在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实，管理不完善，存在违法犯罪隐患，需及时消除的，可以向有关单位和部门提出改进工作、完善治理的检察建议。但是，检察建议存在刚性先天不足的问题，对被建议单位不落实、不整改的情况缺少强制力保障。此外，检察建议内容也存在缺少专业性和可操作性等问题。涉案企业合规计划由企业与第三方组织的专业人员一起拟定，实施情况由第三方组织人员监督评估，可以有效弥补检察机关在上市公司治理、证券市场监管等方面的专业不足，将企业合规建设的专业事务委托给专业人员去实施，并且对实施情况全程掌握，对实施结果作专业考察。
防范和化解金融风险不仅要预防金融犯罪，还要给金融创新预留空间、提高容忍度，并且让金融创新在合法的轨道上推进。上市公司证券犯罪是证券市场上难以回避的“伴生品”。对上市公司及其工作人员涉嫌证券犯罪应当坚持预防、惩戒和挽救并重，既能防范犯罪发生，更重要的是最大限度降低刑罚手段对证券市场、企业经营活动的负面影响。证券犯罪是法定犯、行政犯，其可罚性来源于规范目标，而规范目标会随着经济社会的发展而相应变动，并不总以犯罪论，当下的一些犯罪评价或许将成为历史陈迹，基于此立场，应当在法律框架下形成容错机制。上市公司企业合规不失为一种措施，对于在金融改革创新中，对因法律政策界限的把握不准而出现的失误、导致的违法行为，适用该制度作针对性矫正，可以降低阶段性的金融管控加诸行为人的不利后果，将惩治犯罪、风险防范与鼓励创新有效地结合在一起，为金融创新提供法律保障，促进证券市场的健康发展。
有利于上市公司治理结构完善
对于上市公司来说，企业合规并不是新生事物，企业合规的概念实际上最早起源于上市公司的规范治理。早在2002年中国证监会就与原国家经贸委联合发布《上市公司治理准则》，搭建起上市公司治理结构的基础框架和上市公司合规经营的基本制度体系，上市公司治理从此走向规范化并与国际接轨。上市公司治理最基本的要义是权力边界清晰、运作程序规范、信息披露合规。早期的企业合规与风险管理、内控体系联系在一起，因而为防范金融风险，企业合规在金融领域得到较快发展。2006年银监会发布《商业银行合规风险管理指引》、2007年保监会发布《保险公司合规管理指引》、2017年证监会发布《证券公司合规管理指引》《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，上述风险管理指引要求在商业银行、保险公司和证券公司内部设置合规管理部门，明确合规管理职责以及合规风险管理机制。但是，合规管理与传统的公司法律事务经常混同，合规人员配备不足，不受重视，业务部门不了解也不愿意配合合规管理，企业合规在企业经营管理中未取得应有地位。
中国企业界和法律界重新认识并重视企业合规，反而是因为近年来自美国司法机关的长臂管辖压力。1977年美国制定《反海外腐败法》，对跨国企业在海外的腐败犯罪行使刑事管辖权，并将美国的《联邦量刑指南》和企业刑事合规计划强加于外国企业。美国联邦检察机关还运用《出口管理条例》和《对“敌对国家”制裁法》直接针对我国企业威胁起诉或制裁，强迫接受刑事合规监管，对我国企业造成重大不利影响。中国法学界开始从刑事司法角度重新认识企业合规问题。从企业刑事责任的基本原理出发，上市公司治理结构的优劣以及调整会对公司的刑事责任有直接影响。基于积极的一般预防理念，“通过刑事责任的减轻、免除，给予企业合规以压力和动力，从制度合规逐步形成合规文化，从而实现一般预防的良性循环。”还有观点认为，有效合规计划的建立可以作为企业尽到结果回避义务的表征而阻却不法。
涉案企业合规监管制度相较于传统的企业合规特点在于：首先，涉案企业合规以刑罚手段作为保障实施手段，对企业具有最高的强制支配力；其次，涉案企业合规监管制度一般适用于一定规模以上的企业。比如法国《萨宾第二法案》规定：一是用工人数500人以上，或者隶属于总部设在法国且用工人数达到500人的公司集团，二是营业收入超过1亿欧元，符合上述两项条件的企业应当建立合规制度。又如美国《联邦量刑指南》指出有效的合规计划要考虑组织规模，对小公司不必建立合规制度。企业治理体系的健全也是检察机关考察合规计划执行情况的重要因素。美国《起诉商业组织联邦原则》9-28.800要求：“在评估合规项目时，检察官要考虑企业是否建立有效发现和阻止不当行为的企业治理体系。”再次，涉案企业合规涉及企业治理结构整体和经营的全部流程，不是简单设置合规部门和人员，而是为了预防违法犯罪再次发生，可以对企业治理结构和经营方式作根本重塑。涉案上市公司合规第三方监督评估机制对上市公司治理完善效果更加突出：在治理力度上更强，上市公司和相关责任人员为了获得宽缓化的刑罚参与配合意愿更高；合规监督评估的参与主体更多，不仅有上市公司、第三方组织、检察机关，以及对第三方组织实施监督的机构，考察评价的程序和标准都会更客观公正。
三、构建涉证券犯罪上市公司第三方合规监督评估机制的实务问题
从2020年开始，上海市人民检察院第一分院依法审慎开展涉证券犯罪企业合规改革试点，先后采取两种合规监管模式：一是“检察主导”模式，即检察机关与涉案企业共同选择合规监管人，起草合规计划，监督计划执行并考察评估执行结果，供检察机关审查起诉中参考。2020年底，上海市人民检察院第一分院对一家发生多起证券犯罪案件的上市公司按照此种模式启动合规监管，该公司作出合规承诺，启动合规计划后，对犯罪嫌疑人依法作出不起诉处理，目前已经完成合规评估。二是“第三方机构主导”模式。2021年6月，九部委联合发布《关于涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下称《指导意见》）确立此 种模式，即由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。目前，对另1家涉证券犯罪上市公司经过社会调查后制发合规检察建议，该上市公司接受建议启动合规计划。结合改革试点情况，笔者认为涉证券犯罪上市公司合规改革还要解决以下实务问题。
制定适用于涉证券犯罪企业合规的量刑标准
2021年“两办”发出《关于依法从严打击证券违法活动的通知》提出，坚持零容忍要求，依法严厉查处证券违法犯罪案件。对涉案上市公司适用认罪认罚从宽和合规监管制度时，要确保对证券犯罪的打击力度，做到当严则严、当宽则宽。司法实践中，证券犯罪案件的量刑建议采纳率相对于普通刑事案件比较低。主要原因是证券犯罪案件事实和证据问题比较复杂的，定性争议和犯罪数额争议较多。但是，也有检法两家对证券犯罪活动刑事政策不够协调，量刑标准不一，特别是缓刑适用标准差异大的原因。一旦检察机关基于企业合规监管提出宽缓化量刑建议，而法院采纳率不高，有可能降低企业参与意愿。因此，有必要协调检法两家证券刑事司法政策，将涉案企业合规计划与实施情况纳入量刑情节，统一量刑标准，确保企业合规建设的效果。
首先，实行单位责任与责任人员责任的相对分离。为了扩大企业合规监管的适用范围，对传统的“双罚制”需要有所变通，对涉案上市公司落实“放过企业、严惩责任人”的刑事政策，避免犯罪记录给企业带来资质降级、进入“黑名单”等持续经营的严重障碍。同时，防止主要责任人员，以及协助其实施犯罪的专业“操盘手”和场外配资平台“搭便车”逃脱刑事处罚，从严打击证券违法活动。其次，扩大检察机关对涉罪上市公司不起诉的裁量权。法律上检察机关对涉罪企业相对不起诉的裁量空间有限。企业刑事责任、犯罪预防的基本逻辑与自然人明显不同，采取更为宽缓相对不起诉标准的道德压力小。针对涉证券犯罪的上市企业可以先行先试，放宽相对不起诉的裁量尺度，直接责任人员可能判处三年以上有期徒刑的案件中，使检察机关仍能对实施合规计划情况好的涉罪企业作出不起诉处理。再次，建立涉案上市公司合规从宽量刑建议标准。最高检可以针对涉案上市公司合规监督评估情况的从宽量刑建议标准，特别是与最高法就缓刑适用标准形成一致指导意见或案例，减少诉判差异，增强合规的正向激励效果。
建立适应上市公司合规考察评估的监督主体
最高检《指导意见》中的第三方组织监督评估机制管委会（以下简称“第三方管委会”）在涉案企业合规监管制度体系中处于基础地位。它是承担对第三方监督评估机制的宏观指导、具体管理、日常监督、统筹协调等职责，确保第三方机制依法、有序、规范运行，以及第三方监督评估组织及其组成人员依法依规履行职责的议事协调机构。第三方管委会在企业合规监督评估过程中应当保持相对超脱的地位，不介入案件中企业合规监督评估的具体事务，避免第三方管委会“既当裁判员又当教练员”的角色冲突。但是，还有必要进一步考虑《指导意见》中的第三方管委会如何适应上市公司合规监管需求。
首先，第三方管委会的成员构成应当更加专业化。目前《指导意见》中第三方管委会成员单位共有9家，但是《指导意见》对成员单位范围未作封闭式规定。考虑到上市公司治理，以及上市公司证券交易监管具有高度专业性，第三方管委会成员单位中如果没有证券监管部门，将不能解决上市公司合规监管中遇到的具体问题，也无法判断第三方组织成员对上市公司合规计划实施进行考察评估的履职情况。比如美国《起诉商业组织联邦原则》指出：“许多公司治理问题涉及复杂的制度环境，超出了刑事检察官的经验范围，检察官应当向相关联邦或者州执法机构的专家咨询合规计划制定和执行的充分性。”因而有必要将证券监管部门纳入第三方管委会成员单位。
其次，构建针对上市公司的跨区域第三方管委会。考虑到证券市场的统一规范需求，由最高检、证监会在全国层面建立相对独立的上市公司合规第三方机制管委会统一负责沪深两市上市公司的合规监督评估程序，或者在长三角、京津冀、大湾区等一体化发展区域设置跨省级行政区划的第三方管委会，以服务于区域营商环境一体化的目标。
再次，第三方管委会组建第三方组织成员名录库也要考虑专业需求。在名录库中设置证券专业小组，包括熟悉证券法律业务的律师、上市公司资深管理人员、证券行业资深从业者等，规定在对涉证券犯罪上市公司开展合规监督评估时，必须从上市公司专业小组中抽选适当人数的专业人士参加第三方组织。
明确上市公司合规监督评估重点内容
最高检《指导意见》中涉及企业合规监督评估程序机制的内容比较少，主要包括合规计划、合规考察和合规评估三个阶段。相关规定对上市公司情况的针对性不强，特别是在实践中涉案企业、检察机关以及第三方人员均感受到缺少评估标准带来较大实践困难，有必要围绕以下两方面内容健全上市公司合规计划和评估标准。
一方面，合规计划制定要针对上市公司涉证券犯罪的具体情况。合规计划是合规建设、考察和评估的前提，第三方管委会组建的第三方组织以及检察机关都有责任对合规计划进行审查并提出意见建议。目前，行政法规和行业自治规则对上市公司的合规治理的规范比较完善，在制定合规计划时，可以主要参照证监会2018年《上市公司治理准则》的基本框架，并兼顾证券犯罪预防的特殊要求。上市公司涉证券犯罪主要是信息披露和内幕交易两类。对上市公司涉信息披露类犯罪的，要强化董事会秘书岗位管理，规范职责内容，规范董监高对外发布信息行为，根据《上市公司信息披露管理办法》重点落实董监高的异议声明制度；对上市公司涉内幕交易犯罪的，要完善内幕信息保密管理机制，落实内幕信息知情人登记和报送制度。另一方面，上市公司企业合规评估标准要考虑犯罪特殊预防的需要。一般来说上市公司企业合规建设情况的评估标准应当考虑合规环境建设、合规管理制度、合规运行体系和运行保障机制建设情况等。但是，预防再次违法犯罪的机制不能停留在纸面上，而是能够有效运行更加重要，还要强化公司内部对违反信息披露管理、内幕信息管理行为的举报和追责机制。比如美国联邦司法部刑事司法部门的《企业合规项目评估》指出：“良好设计的企业合规计划另一个重要的标志就是存在有效且可信赖的机制，使雇员能够自主且匿名地报告任何违反公司规定、政策的行为，或者其他现实的或者疑似的不当行为。”对于上市公司来说，是否设置受理和审查信息披露和内幕信息管理违规行为的专责部门；高管和普通工作人员是否了解发现违法违规行为时的投诉举报程序，以及是否有匿名且受保护的方式进行投诉举报，应当列入合规考察评估的重点内容。
规范上市公司合规监督评估的保障机制
涉案上市公司在接受合规考察、评估程序中可能会遇到合法权益受到损害的情况，同时更要保护广大中小股东的合法权益，防止上市公司为了通过考察评估损害中小股东利益。按照最高检《指导意见》第18条规定，针对这些情况涉案上市公司及其工作人员可以向第三方组织管委会反映或者提出异议，也可以向检察机关申诉、控告。但是，结合实践情况，权利保障机制还要作进一步细化。
第一，第三方管委会承担对第三方组织人员违反义务行为的监督职责。虽然根据《指导意见》第三方管委会和检察机关都可以受理涉案企业的异议或者申诉、控告。但是，由于检察机关法定职责所限，检察机关应该主要对第三方组织及其人员违反刑事诉讼法方面的行为进行监督，而违反企业合规监督评估程序规定的行为、违反专业人员职业道德的行为，应当主要由第三方管委会调查核实并处理。一般可以采取口头纠正、书面批评建议的方式，对于违规行为严重的人员可以在第三方组织人员名录库中予以除名，还可以向相关行业主管部门、行业自治组织提出惩戒的意见等。
第二，建立对侵害涉案上市公司行为的程序制裁措施。第三方组织人员出现违法违规、利益冲突、违反职业道德不当行为时，不仅要对成员本人进行监督，要求其承担相应的责任，还应该设置相应的程序制裁措施。在第三方组织成员违法违规行为影响合规监督评估程序正常进行时，应当赋予涉案企业、检察机关建议第三方组织延长考核期限，中止或者终止第三方机制，或者商请第三方管委会重新启动第三方机制。
第三，建立上市公司内幕信息管理保障。上市公司进入合规考察评估程序后，也会面临自身内幕信息泄露的新风险。第三方管委会应当按照《关于上市公司内幕信息知情人登记管理制度的规定》第8条的要求，建立内幕信息知情人档案，对第三方组织人员书面登记管理，对其了解的内幕信息一事一记。此外，上市公司启动企业合规第三方监督评估机制，以及监督评估程序的重大变化都应当作为重大事件，临时向投资者和社会公众公告。
