【证券刑事律师】

当前非法销售信托产品现状分析及对策探讨

作者：马铁夫 来源：中国法院网长沙天心法院

近年来投资公司卷款跑路事件频频见诸报端，这些新闻报道的内容如出一辙：资产管理有限公司炮制已经终止甚至“子虚乌有”的理财产品在银行等处销售，以近10%的年收益率吸引大量投资者认购金额数亿元，后资产公司人去楼空，投资者因其巨额损失四处奔走上访。这些案例凸显出目前金融领域的一个棘手问题――当非法集资邂逅“理财产品”时，投资者如何抵挡其“庞氏骗局”的危险诱惑？笔者认为，近年来投资公司非法集资已成为金融领域内涉及面广、社会危害性严重的高频犯罪之一，严重扰乱了国家正常的金融秩序和社会秩序，影响了社会稳定。本文中笔者将结合工作实践，对非法销售理财产品的现状特点、性质及法律规制等浅谈拙见，以期抛砖引玉。

　　一、现实镜像：非法销售理财产品的现状特点

　　以某市检察院公布的一起案值达1.1亿余元的案件为例：几名犯罪嫌疑人按照不同分工，先后注册成立某财富投资中心等三家有限合伙企业，以吸收有限合伙人出资入伙的名义分别对河南某典当有限责任公司等四个投资项目进行股权投资，并制定了投资项目说明书、入伙协议书样本等材料，联系投资担保有限公司对项目各出资人的本金和约定收益担保后，通过某银行个人客户部经理在未经银行审批的情况下，在银行以电话联系、现场宣传等方式向众多不特定人员推销，并承诺每年11%-13%的高额固定回报。 该案件可谓颇具典型性的涉及理财产品案件。以该案件为切入点分析，不难发现非法销售信托理财产品具有以下特点：

　　 1、利诱性。非法销售信托产品行为人以高收益吸引投资者，承诺还本付息或给予稳定回报，虽然目前投资对超高利率有所防范（根据笔者所在法院近年审结的非法集资案件分析，此类案件年收益率一般在20%以上），但其“保本+利息”的返利模式仍对投资者具有吸引力，特别是非法销售理财产品的年收益率大多维持在10%左右，介于银行存款利率（约4%）与超高利率之间，且略高于银行正规理财产品约6%的年收益率。这种偏高的利率相较于超高利率而言，对投资者反而有了更高的诱惑力。

　　2、迷惑性。不法分子往往注册一个正规公司企业，然后通过投资理财等形式甚至假借银行保险标识，在金融机构营业场所内以电话联系、现场宣传等方式推销其“理财产品”，许诺“保本+收益”的高额回报吸收资金。更有个别金融从业人员故意隐瞒真实情况，在营业网点违规代销投资公司金融产品，使投资者误以为自己通过正规金融机构投资，风险等级相对较低。据2013年上海金融检察白皮书披露，当年上海市全年受理的以出售理财产品为名实施的11件非法集资案件中有7件为保险理财产品，且银行、保险等金融机构均有从业人员涉案，具有极大迷惑性。

　　3、非法性。不法分子利用投资者购买理财产品的热情，未经金融行业主管部门审批，虚拟出高额回报的理财产品向不特定对象筹集资金，并承诺在一定期限内向出资人返本付息给予回报，吸收资金后或明投暗贷投向民间高利贷行业，从事资金的低吸高放业务，充当资金掮客；或吸收资金达到一定数额后,将公司全盘卖出抽逃资金卷款潜逃。

　　二、本质透视：非法销售理财产品的性质分析

　 销售信托产品是一种“集资”行为。所谓“集资”，就是把一些社会闲散资金聚集起来。以行为是否具有违法性为界，集资可以分为合法集资和非法集资。在我国非法集资是个类概念，依据《刑法》、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等相关规定，非法集资类犯罪包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪以及欺诈发行股票、债券罪等。那么非法销售信托理财产品是否构成非法集资类犯罪？笔者在此将就从事非法信托产品销售行为可能构成的各罪作一分析。

　　（一）非法销售信托理财产品是否构成“公开发行证券”

　　 根据《证券法》相关规定，公开发行证券须经国务院证券监督管理机构或国务院授权部门核准；未经法定机关核准，擅自公开或变相公开发行证券的，依法承担行政责任；数额巨大、后果严重或有其他严重情节的，还可能构成“擅自发行股票、公司、企业债券罪”。非法销售信托理财产品是否构成“公开发行证券”？笔者认为，在投资公司非法销售信托理财产品的架构中，投资公司往往采用“保底+收益”理财产品吸引投资，按照约定条件向投资者承诺支付固定收益。实际上，投资者购买理财产品的行为是其将手中资金借给投资公司进行“投资”，到期后取回理财产品本金及收益。所谓的“理财产品”，类似于约定了利率的借款合同，基本等同于投资者将资金存入“银行”形成“存款”。由此可见，非法销售的信托理财产品并非《证券法》规定的“股票、债券和其他证券”，不属于“公开发行证券”，故其不构成“擅自发行股票、公司、企业债券罪”以及“欺诈发行股票、债券罪”等证券类集资犯罪。

　　（二）非法销售信托理财产品是否构成“非法吸收公众存款”

　　非法吸收公众存款，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。所谓变相吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，即都是还本付息的活动。 “非法吸收公众存款”具有违法性（无法定吸收存款资格）、公开性（向社会公开宣传）、回报性（承诺还本付息或给予回报）和公众性（向社会不特定对象募资）。

　　首先，尽管相当大部分非法销售信托产品行为人所依托的公司是真实合法的，其营业执照、税务登记、经营项目等均通过正常渠道获得，但非无论其披着什么华饰的外衣，其集资行为始终没有经过国家有关部门依法批准和接受监管，未经国家有关金融行业主管部门审批，不具有销售信托产品资质 ，因而符合“违法性”要件。其次，非法销售信托理财产品的行为人往往以资产管理公司名义，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径公开进行宣传推广，向社会公开销售其“理财产品”，甚至租赁银行办公场所假借银行标识从事非法信托产品销售活动，具有“公开性”。再次，非法销售信托产品行为人以其“保本+利息”的返利模式和高收益吸引投资者，承诺在一定期限内还本付息或给予稳定回报，具有“回报性”。最后，非法销售信托产品针对的对象明显超出“亲友或者单位内部”这一范畴，直接指向了任何具有投资意向的不特定公众，具有极强的“社会性”。

　　通过以上分析，非法销售信托产品符合“非法吸收公众存款”概念表征，但其并不限于该罪名，根据行为人是否有意偿还投资者本息，此类行为可分别构成“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”。

　　（二）非法销售理财产品是否构成“集资诈骗”

　　集资诈骗，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会公众非法募集资金的行为。“集资诈骗”具有违法性和公众性，还具有欺骗性，即客观上使用诈骗手段，如虚构集资用途，以虚假文件和高回报率为诱饵，主观上具有非法占有的目的。集资诈骗和非法吸收公众存款客观上均表现为向社会公众非法吸收资金，区别在于有无将他人财产占为己有的主观目的：前者意图永久占有他人资金，既不还本付息也不给予回报，既破坏国家金融管理秩序，又侵犯他人财产权；后者只是临时募集资金用于营利或经营，具有事后还本付息的意图，因而只破坏金融管理秩序。行为人通过非法销售信托理财产品募集资金后，若其意图暂时使用投资款，投资期满后偿还投资人本息，则构成非法吸收公众存款罪；若其对投资款有肆意挥霍、携款逃跑、用于违法犯罪等非法占有目的的推定情形，则构成“集资诈骗”。

　　三、路径优化:非法销售信托产品的规制对策

　　金融时经济生活的核心，资金时企业的血脉。金融体制健全的国家，往往较少发生非法集资活动，就目前而言，我国金融体系的滞后与经济社会的快速发展不相匹配，金融制度与经济制度在局部存在失衡状态，也正是这种不匹配与失衡孕育了非法集资的乱象，甚至出现在银行办公场所明目张胆的销售未经审批的信托产品，所以优化金融犯罪刑法规制路径、引导融资模式健康显得极为重要。

　 （一）健全民事行政法律监管体系

　　 1、探索建立健全民间借贷登记制度。如借鉴温州建立民间借贷登记服务中心模式，一方面直接为民间借贷机构和相关配套服务机构提供场地、综合信息汇总和发布、借贷登记等综合服务；另一方面通过相应的进驻机构为个人、机构、企业提供资金供需撮合以及融资信息、第三方鉴证、资信评价、信用管理、金融产品经纪代理、融资担保等专项服务。

　　2、加强对金融市场的行政监管责任。切实加强金融市场的监管，杜绝非金融机构租赁银行办公场所销售未经审批的信托产品。政府各有关部门要充分发挥自身职能作用，金融主管部门必须监管到位，进一步加强对各个环节的监督管理，尤其是要更加注重事前预防，建立健全信息分析、研判和预计机制，及时发现可能涉及非法集资的苗头性、倾向性信息，尽最大力量将其消除在萌芽状态。

　 （二）优化融资犯罪刑法规制路径

　　 1、增设“非法集资罪”。仅用目前刑法中的四个罪名来规制非法集资略显无力，因此，可以考虑增设一个兜底性的罪名“非法集资罪”，使其他具体罪名与抽象罪名有效地衔接起来，在逻辑上涵盖非法集资的所有类型，既避免出现放纵犯罪的情形，又使法律系统性更强。

　　2、完善“向社会不特定对象吸收资金”的认定要件。笔者认为可以从三个方面加以认定：一是从非法集资人的主观态度来看，如果行为人吸收资金没有特定的指向，只要能吸收资金，无论从谁那里吸收都符合其主观意愿，这种放任心理可以认定行为人主观上具有向社会不特定对象吸收资金的故意，可以认定为“向社会不特定对象吸收资金”；二是从吸收资金的对象来看，如果吸收资金不仅限于自己所熟知的亲友，绝大部分是亲友以外的人员，则可以认定为“向社会不特定对象吸收资金”；三是从吸收资金的方式来看，只要行为人是采取广而告知，向公众进行宣传游说的方式来吸收资金，其行为就是向社会不特定对象吸收资金的性质。

　（三）加强宣传引导等教育防范机制

　　一要加强金融机构员工的法制教育和职业道德教育，防止成为非法集资者的工具，防止出现监守自盗的现象。二要加强对新闻媒体的管理和教育，严把广告宣传关，防止成为非法机制的“传播器”。三要加强对市民的宣传、教育和引导。积极依托互联网、电视、手机短信、报纸等媒体，向社会广泛宣传和间接非法集资活动的形式、特点和危害，增强社会公众的识别能力，切实提高公民防范风险能力。